Nota

Universidad Nacional del Sur - Departamento de Derecho

25 de Noviembre de 2013 | 7 ′ 32 ′′

Garantismo: “La investigación del delito no se puede hacer a cualquier precio”

El debate sobre el garantismo y la preservación de las libertades individuales en el proceso penal es de permanente actualidad y controversia. En entrevista con Argentina Investiga, el juez José Luis Ares, profesor de la cátedra de derecho Procesal Penal en la Universidad Nacional del Sur, reflexiona sobre su importancia en el Estado de Derecho y la falsa dicotomía entre garantismo y eficiencia investigativa.

“El concepto ‘garantismo’ tiene varias acepciones. En el campo penal se refiere a esa divergencia que puede existir entre normatividad y realidad. Es decir, las normas que a veces no se concretan en la realidad, que no tienen plena efectividad. En la realidad, implica límites a la potestad punitiva del Estado. Es decir, al poder del Estado de aplicar penas a los ciudadanos que infringen la ley”, explica José Luis Ares, profesor de la cátedra de Derecho Procesal Penal en la Universidad Nacional del Sur (Bahía Blanca), docente de posgrado y Juez correccional.

El letrado cuenta que en la década de 1970, a raíz del fenómeno del terrorismo y la mafia en Italia, comenzaron a utilizarse mecanismos de emergencia como el agente encubierto, los testigos de identidad reservada, y el “arrepentido”, que junto a la ampliación de las facultades de policías y fiscales, redujeron las garantías en el proceso penal. Ello generó una reacción en el plano teórico ante estas facultades y acciones de emergencia.

“El garantismo no es una revolución o una novedad que viene a romper o a alterar estructuras, sino que precisamente es volver a la mejor tradición del pensamiento penal liberal. Se trata de tutelar la vida, la integridad de las personas, la libertad individual y las garantías personales frente al poder del Estado, que como reconocía Montesquieu es punitivo, porque tiene el poder de castigar. Se trata de limitar a los poderes públicos y privados a fin de preservar los derechos fundamentales”, dice el entrevistado, quien además es autor de “Proceso penal 2. Garantías y principios procesales”, realizado junto a otros docentes de la Universidad y editado por el sello de esa casa de estudios.

Según detalla Ares “lo que se conoce como garantismo es un paradigma que implica la sujeción al derecho de todos los poderes para el respeto de los derechos fundamentales de todos los ciudadanos. Siempre hay una tensión entre el estado policial y el Estado de Derecho, y por eso es necesario que quienes ejercen funciones en las agencias de derecho controlen los desbordes de las fuerzas públicas para evitar una afectación indebida de los derechos subjetivos de los habitantes. Especialmente, la libertad personal y la esfera de reserva. Es decir, implica fijar claros límites para evitar actuaciones arbitrarias, porque la investigación penal -la investigación de los delitos, que es imprescindible en una sociedad que aspire a la justicia- no se puede hacer a cualquier precio: debe estar sometida a la ley y a la acción de los jueces, y tener un sustrato ético”.

Sin embargo, agrega que es un paradigma que nunca está realizado ni es perfecto, sino que siempre se tiende a ello. También, que hay un nexo entre garantismo y derecho penal mínimo: “Sabemos que el derecho penal es el último recurso del Estado, por lo tanto debe afectar lo más mínimamente posible, para no introducir más violencia a la violencia. El jurista italiano Luigi Ferrajoli -uno de los principales teóricos del garantismo jurídico- señala que consiste en preservar la ley del más débil, que al momento del delito es la víctima, al momento del proceso es el imputado, porque éste siempre es más débil que el Estado; y al momento de la pena es el condenado, al que debemos tratar de rescatar para que pueda reinsertarse en la sociedad”.

Este jurista italiano al describir el concepto de derecho penal mínimo señala que “el fin general del derecho penal consiste entonces en impedir la razón construida, o sea la minimización de la violencia en la sociedad. Es razón construida el delito. Es razón construida la venganza. En ambos casos se verifica un conflicto violento resuelto por la fuerza; por la fuerza del delincuente en el primer caso, por la de la parte ofendida en el segundo. Mas la fuerza es en las dos situaciones casi arbitraria e incontrolada; pero no sólo, como es obvio, en la ofensa, sino también en la venganza, que por naturaleza es incierta, desproporcionada, no regulada, dirigida a veces contra el inocente.

La ley penal está dirigida a minimizar esta doble violencia, previniendo mediante su parte punitiva la razón construida, expresada por la venganza o por otras posibles razones informales. La ley penal se justifica en cuanto ley del más débil, orientada hacia la tutela de sus derechos contra las violencias arbitrarias del más fuerte. De este modo, los derechos fundamentales constituyen precisamente los parámetros que definen los ámbitos y los límites como bienes, los cuales no se justifica ofender ni con los delitos, ni con las puniciones”.

A ello el magistrado bahiense suma que “para esto es importante que existan el equilibrio y los controles recíprocos entre distintas agencias: los fiscales deben vigilar a la policía, los jueces de garantías deben vigilar a los fiscales, y todos vigilan a los jueces a través de los recursos”.

Reconoce -además- que los jueces deben abstraerse de las presiones de la prensa en casos resonantes y decidir con honestidad lo que creen correcto, a la vez que resignarse a la incomprensión. “Deben escribir con claridad y espíritu docente sus resoluciones y sentencias para que puedan ser comprendidas por todos. Como complemento de ello es necesario un periodismo especializado y voceros en el Poder Judicial”.

“Contrariamente a lo que se afirma desde algunos sectores autoritarios, el garantismo no es una teoría exótica creada por académicos que no tenían nada que hacer, sino que es un completo paradigma constitucional que ha surgido como reacción ante los abusos: cuando a alguien se le ocurrió exigir que haya una orden judicial para entrar a un domicilio, es porque se solía entrar sin orden, con atribuciones discrecionales de las fuerzas públicas, y se abusó de esa facultad. Si se pretende limitar la prisión preventiva para que no funcione como pena anticipada para quienes no tienen condena y aún son legalmente inocentes, es porque hubo y sigue habiendo abusos en esta medida cautelar”, enfatiza.

“El proceso penal debe buscar la verdad real para establecer y atribuir responsabilidades y consecuencias -la pena- pero esto debe hacerse sin afectar la dignidad y la integridad de las personas. Es una falsa dicotomía el enfrentamiento entre el respeto a las garantías y la eficiencia investigativa. En un estado constitucional de Derecho, si cada uno cumple su rol, si hay capacitación y hay recursos, se puede perseguir al delito eficazmente en un marco de plenas garantías”, concluye.

Marcelo C. Tedesco
Universidad Nacional del Sur

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